RESOLUCION Nº 48

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VISTO:
El expediente Nº 0000-2007-XXXXX, caratulado “XXXXXXXXX SOLICITA INTERVENCION AL SUBPROGRAMA DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ SWISS MEDICAL S.A.” y;
CONSIDERANDO:
Que, se tramita la denuncia realizada por el Sr….., donde manifiesta que reviste el carácter de asociado Nº…, plan SB03, categoría BP7 de la firma SWISS MEDICAL SA y que el 5 de abril de 2007 fue sometido a una intervención quirúrgica con el fin de suturar el tendón de Aquiles de su pierna derecha, realizada en la Clínica Italia de esta ciudad Capital. Que debido a que en el momento de la operación la demandada no contaba con la autorización respectiva, el reclamante tuvo que solventar los gastos de los insumos necesarios para la referida intervención médica. Luego de realizada la misma, la empresa (PANIMA S.A.), proveedora de tales insumos les hizo entrega a Swiss Medical S.A. de la correspondiente factura abonada por el reclamante y con posterioridad y a solicitud de la empresa denunciada, el denunciante entregó en fecha 24 de abril de 2007 a la empleada de la obra social mencionada 1°) Certificado médico de la operación realizada el 23 de abril de 2007; 2°) Protocolo quirúrgico de fecha 5-4-07; 3°) Certificado de intervención quirúrgica;, y 4°) Dos stikers correspondientes a los arpones que fueron utilizados por el cirujano, a los efectos de que le reembolsaran la erogación efectuada siendo la suma pretendida la de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($3.500). Ante la falta de una respuesta concreta por parte de la empresa, envió carta documento N° CD878117057, y que fuera recibida el día 6-6-07, por medio de la cual intimaba a Swiss Medical a rembolsar la mencionada suma en el plazo de cinco días con mas los honorarios, gastos e intereses desde que fue presentada toda la documentación justificativa de la pretensión y hasta el día de que se hiciere efectivo el pago, bajo apercibimiento de iniciar las acciones administrativas y judiciales que corresponda, sin tampoco recibir respuesta alguna.
Que se acompaña a esta presentación fotocopia de: certificado de intervención quirúrgica protocolo quirúrgico (certificado medico), constancia de envío de carta documento carta documento y recibo por PESOS TRES MIL QUINIETOS ($3500) emitido por PANIMA con fecha 03/04/07.
La parte denunciante solicita como monto total adeudado comprensivo de todos los rubros reclamados la suma de PESOS CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO CON 29/100 ($ 4.138,29).-
Swiss Medical SA ofrece reintegrar la suma de PESOS MIL CIENTO OCHENTA ($1.180) que se corresponde a la cobertura por prótesis nacional de menor valor en plaza. El señor por su parte expresa que no acepta la propuesta efectuada por la empresa y realiza las siguientes consideraciones: “…1.- …que el titular del plan PLSB03, categoría BP7, es el suscripto y no su esposa como pretende la empresa ofreciendo un cheque (insuficiente) a nombre de esta Sra; 2.-que cuando la empresa por medio de sus promotores le ofreció sus servicios, si bien lo asesoró que podía desregular los aportes que su cónyuge realizaba como docente a su anterior obra social OSPLAD, nunca le planteó y/o le advirtió de que iba a tener otro trato o categoría dentro de su obra social que lo obligara a realizar otro tipo de erogaciones y/o tener otros servicios distintos a lo que en la promoción le ofrecían; 3.-que reconoce expresamente su firma y haber leído con detenimiento el anexo del reglamento que acompaña la Empresa, que solicita se agregue, de dicho instrumento surge claramente: a.-que el suscripto tiene plan SB03; b.-en el apartado prótesis y ortesis, clara y concretamente dicho anexo prescribe “100% sin cargo, de acuerdo al PMO vigente”; c.- en ningún apartado de dicho anexo se hace mención y/o estipula que su parte al desregular los aportes de su esposa, tenga otro porcentaje o carencia distinta a las que se detallan a dicho instrumento…” y que es imposible de su parte aceptar la irresponsable y graciosa oferta que realiza la empresa ya que no solo no es proporcional a lo reclamado sino que no obedece a la realidad de la relación que lo une como afiliado de Swiss Medical SA, por lo expuesto solicita que se rechace la oferta realizada, se le imponga el máximo de sanción que prevé la ley a esta empresa, y se regulen los honorarios del suscripto por la tarea realizada en su carácter de abogado en causa propia. Por último la apoderada de la demandada manifesta expresamente no ser viable otro acuerdo distinto al ofrecido en esta audiencia.-
Que obra en el expediente de marras el anexo al reglamento general de asociación a Swiss Medical SA, donde en un punto del mismo textualmente dice:”...Protesis e implantes internos 100% sin cargo, de acuerdo al P.M.O vigente..
Que el día 30 de mayo de 2009 se procede a imputar a la parte demandada por presunta infracción a los Art. 4º y 19º de la Ley Nacional 24.240 de Defensa del Consumidor y su c.c Ley Provincial Nº I-0021-2004 (5472 “R”) de Defensa al Consumidor, por incumplimiento de las prestaciones a su cargo en las condiciones y modalidades convenidas con el denunciante como así mismo en el deber de suministrar al consumidor información en forma cierta, clara y detallada, disponiendo el plazo de cinco días hábiles improrrogables a contar desde su notificación para que la parte demandada presente su descargo, ofrezca las pruebas que hagan a su derecho (Art. 45 Ley 24.240), y constituya domicilio dentro del radio de la ciudad de San Luis (Art. 2 inc. D) Ley Nº I-0021-2004), ante en esta Autoridad .
Que la Sra realiza el descargo pertinente en representación de Swiss Medical SA, en el mismo reconoce los hechos fácticos que en su momento fueron manifestados por el denunciante, a saber: que el reclamante es titular del plan SB03, que con fecha 05 de julio de 2007 fue intervenido en la Clínica Italia por el Dr. Parejas a fin de suturar el tendón de Aquiles, que al denunciante se le colocaron dos arpones importados adquiridos a la empresa Panima SA, asimismo manifiesta en esta exposición que su mandante “en todo momento dió cumplimiento tanto al deber de información a su cargo de conformidad con lo previsto en el Art. 4 de la Ley 24.240, como al cabal cumplimiento del contrato oportunamente suscripto con el denunciante y su cónyuge, la Sra. XXXXX obstando lo expuesto a cualquier incumplimiento del art. 19 del mismo cuerpo legal”. Sostiene que el deber de información se encuentra protegido por la suscripción del contrato y su anexo por la parte denunciante, ya que de este anexo surgen los alcances y limitaciones de cobertura convenidos oportunamente y aceptados por el Sr. XXXXXX al momento de contratar, todo lo cual revela la exteriorización de su voluntad que implica su propia firma. Asimismo que Swiss Medical SA no pretendía reintegrar un porcentaje menor al acordado sino que el PMO vigente establece que “la cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente…” “El monto máximo a erogar por el Agente del Seguro será de menor cotización en plaza”... “El Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación, solo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional”…”La responsabilidad del Agente se extingue al momento de la provisión de la prótesis nacional…” Es por esto que la Sra. XXXXXX manifiesta que su representada no debe solventar los gastos que derivan de una prótesis importada ya que su obligación alcanza a cubrir la erogación de un insumo nacional expone “…En este escenario es que se ofreció reintegrar al denunciante la suma de $1180 (pesos mil ciento ochenta) que representa precisamente el TOPE del importe al que se encuentra obligada mi representada..”; en la misma presentación de descargo se ofrece prueba informativa que consiste librar oficio a la obra social OSCEP a fin de que la misma informe cual es la cobertura correspondiente en materia de prótesis y ortesis y al Ministerio de Salud para que se informe cual es el alcance de cobertura que prevé la normativa vigente (Res. 201/2002) en materia de prótesis y ortesis; así también realiza reserva del concurrir a la Corte Suprema de Justicia por vía de recurso extraordinario federal en caso de que se dicte resolución contraria a los derechos que alega su mandante, como así también por el dictado de sentencia arbitraria.
Atento que la Sra. XXXXXXX no ha acreditado la representación invocada, este Subprograma la intima para que en el plazo de CINCO (5) DIAS hábiles contados a partir de su notificación acompañe el poder pertinente.-
Esta Autoridad de Aplicación dispone abrir la causa a prueba por el termino de diez días hábiles (Art. 45 párrafo 7mo. Ley 24240).-
Obra contestación del oficio remitido al Ministerio de Salud de la Nación, el que manifiesta “…El Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación, solo se admitirán las prótesis importadas cuando no exista similar nacional…””…Esta gerencia de Control Prestacional estima que la regla será la prescripción de prótesis y/o implantes nacionales y solo se aceptaría una importada cuando no haya nacionales, ya que habiendo prótesis y/o implantes nacionales, la obligación de cobertura del agente de salud se extingue con la provisión de estas..” “…Sin perjuicio de ello esta Gerencia considera que es la Auditoria Medica de la Obra Social juntamente con el medico tratante los que deberán evaluar las características y tipos de prótesis y/o implantes, teniendo en cuenta la patología del paciente, el estado evolutivo de la misma, y acorde a los principios establecidos en el modelo de abordaje de la medicina basada en la evidencia …” “...Por otra parte cabe destacar que el Programa Medico Obligatorio es un Conjunto de Prestaciones esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguro a sus beneficiarios, determinando la cobertura básicas que brindaran los mismos…”.-
El art. 2° párrafo 1° de la Ley N° 24.240, “enumera las personas (físicas o jurídicas) que están obligadas, como proveedores de bienes o servicios, al cumplimiento de las normas que tutelan al consumidor o usuario. Lo determinante para esta inclusión es que se trata de sujetos insertos en el proceso de producción y comercialización de bienes y servicios volcados al mercado, ofrecidos a potenciales compradores”
Que en síntesis, según el art. 2° quedan obligados al cumplimiento de esta ley los sujetos que: a) produzcan cosas; b) importen cosas; c) distribuyan cosas; d) comercialicen cosas y e) presten servicios.
Que esta Autoridad de Aplicación considera que este hecho se encuentra perfectamente tipificado en lo descripto por el Art. 4º de la Ley 24.240 que reza: “Quienes produzcan, importen, distribuyan, o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta, y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos” ya que si bien la demandada manifiesta que el deber de información se cumple con la provisión del Anexo al reglamento general de asociación a Swiss Medical SA y con los detalles que constan en el contrato suscripto por el demandante; esto resulta a todas luces no solo insuficiente sino que además no cumple con las características que debe tener esta información (cierta, detallada, veraz, objetiva), esto se manifiesta en el hecho de que en ninguna parte de los mismos se comunica que por operar la desregulación de los aportes que la Sra. realizaba a su anterior obra social OSPLAD se iba a tener una carencia distinta a la contratada, por otra parte tampoco se informo que al ser su Sra. esposa la que realizaba los aportes a OSPLAD, era ella quien tendría los derechos a percibir los reintegros que correspondieran en virtud de la cobertura contratada, siendo que quien figuraba como asociado titular era el (lo que tampoco fue desvirtuado por la parte demandada), esto se manifiesta en el hecho de que en audiencia del día 26 de julio del 2007, la demandada acompaña un cheque por el monto propuesto por esta parte a nombre de la Sra. Y no a nombre del titular asociado.
Desde el punto de vista normativo el deber de información “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados
El deber de información adquiere en materia de defensa de consumidor un rango de derecho fundamental reconocido expresamente en el Art. 42º de la Constitución Nacional, en tanto constituye un trascendental instrumento tendiente a conjurar la superioridad económica – jurídica que suelen detentar los poseedores. Que por otra parte el deber de información debe brindarse en todas las etapas, “...este actúa no solo en el momento precontractual sino también durante la ejecución del contrato. En la medida en que en el primer supuesto la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en si y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido informado y por tanto plenamente eficaz, en el segundo caso se presenta como un efecto del contrato perfeccionado que apunta a que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos.”
Que por otra parte si bien es cierto que como dice en el Anexo al reglamento general de asociados incorporado como prueba a este expediente las prótesis tienen una cobertura del 100% (cien por ciento) de acuerdo al PMO vigente, es este Plan en su punto 8.3.3 el que indica que el Agente del Seguro es el que debe PROVEER las prótesis nacionales según indicación y solo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional; en el caso que nos ocupa en ningún momento Swiss medical se ocupo de proveer la prótesis a su asociado y teniendo en cuenta la inminencia de la operación, fue el Sr. el que tuvo que ocuparse de buscar la prótesis necesaria para su operación. Esta obligación que se encuentra en cabeza del prestador de medicina prepaga de proveer la prótesis condice con lo que manifiesta el Ministerio de Salud de la Nación en la contestación del oficio ofrecido como prueba por la parte reclamada.
Que en el caso que nos ocupa es ostensible el hecho de que la reclamada no cumplió con el deber a su cargo, que fue el propio asociado el que tuvo que autoabastecerse de los insumos necesarios para su operación con todo lo que eso implica, máxime si se tiene en cuenta que según se desprende de los dichos de la reclamada a fs 39 2º párrafo, el demandante debería haber hecho una suerte de estudio de mercado para determinar cual eran los insumos de menor cotización de plaza con toda la perdida de tiempo que eso puede conllevar mas aun cuando no se encontraba totalmente apto físicamente, es por ello que este incumplimiento se encuentra tipificado en lo descripto por el Art. 19º de la Ley 24.240 que textualmente dice: “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Va de suyo que en todos los contratos se deben respetar los términos, plazos, condiciones, etcétera. “Esta norma sólo agrega a los principios comunes en materia de contratación el deber de cumplir el servicio tal como ha sido publicitado y contratado; pero esto ya lo dispone con carácter general los arts. 7º y 8º, de modo que este artículo no agrega nada, y así lo entiende el art. 19 del decreto reglamentario”… “Lo que sí cabe destacar es que el art. 19 de la ley dispone que todo servicio deberá ser prestado conforme a lo que se exprese en su oferta, sea ésta efectuada en forma privada (directa) o mediante publicidad, y que el proveedor siempre debe cumplir según lo convenido”
Que, en consecuencia, se encuentra plenamente acreditada la trasgresión a los arts. 4º y 19º de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y su cc. Ley Provincial N° I-0021-2004 (5472 “R”) de Defensa al Consumidor, haciéndose pasible la sumariada de la sanción de multa prevista por el art. 47 de la Ley N° 24.240, la cual se gradúa según las circunstancias del caso.
Que, a los fines de determinar la sanción se tiene en cuenta el perjuicio causado para el consumidor, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenida, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción y la generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del caso.-
Que en cuanto a dicha multa, el Superior ha decidido que no puede considerarse arbitraria la multa si resulta comprendida dentro de los montos fijados por la ley 24.240, ni tampoco irrazonable si se tiene en cuenta las características del servicio, la posición en el mercado del infractor y su conducta reincidente (conf. “Sevel Argentina c/ S.C.I. DNCI N° 400/99” C.N.A.C.A.F. y “Amil Asistencia Médica Internacional S.A. c/ DNCI Disp. N° 570/01”, C.N.A.C.A.F., Sala 5).-
Que, por ello, reproduciendo lo resuelto por la Cámara Criminal de 9 denominación en fecha 23/12/1997 (Sentencia 47), se sostiene que el fin científico de la pena no es ni que se haga justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño padecido por él, ni que se amedrenten los ciudadanos, ni que el infractor expíe su delito, no obtenga su enmienda, ya que todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y en algunos casos, como el sub examine, ser incluso deseables, pero el fin primero de la pena es el restablecimiento por el orden que se procura mediante la tutela de la ley.-
Que resulta conveniente citar jurisprudencia emanada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Sala I Causa 1471/96 en cuanto dice: “La ley 24.240 constituye sistema jurídico que tiende a la protección y defensa de los consumidores o usuarios, teniendo en cuenta la situación de debilidad en que estos se encuentran por las notables desigualdades que generalmente se verifican en sus relaciones con los empresarios; pero esencialmente, por la desinformación en torno al objeto de la comercialización. Así, pues, está normativa, ha previsto vías administrativas y judiciales en ese sentido, siguiendo los lineamientos de la Constitución Nacional que luego de la reforma de 1994 tutela de manera explicita el derecho de los “consumidores y usuarios de bienes y servicios” en relación al consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trabajo equitativo y digno (art. 42).”.-
Que asimismo, la sumariada se encuentra obligada a publicar la resolución condenatoria a su costa, en la forma prevista por el art. 47 “in fine” de la Ley 24.240, sanción accesoria, que se sustenta en la necesidad de informar a los consumidores de las contravenciones a sus derechos y la importancia de divulgar los medios con que cuentan para defenderse, merituando también el carácter ejemplar y disuasivo de la sanción, como surge de la propia normativa al disponer que en todos los casos deberá publicarse la sentencia condenatoria. (En tal sentido C.S.J.N., in re Bansud S.A. c/ S.C. e I., D.N.C.I. 1248/28) del 30/03/2001; C.N.C.A.F., Garbarino S.A., fallo 24/10/2000; Medicus S.A., 08/0/1996, entre otros), por lo cual resulta indispensable asegurar la publicación, y para ello prever que en caso de no ser acreditada dentro del plazo que se otorga, requerir judicialmente la aplicación de astreintes por cada día de mora; (conf. Doctrina CNCAF., Sala 2, autos “Citibank NA y otros, causa 1576/01, fallo del 09/04/2002).-
Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por la ley N° 24.240 y su cc. Ley Provincial N° I-0021-2004 (5472 “R”).

Por ello, EL SEÑOR JEFE DEL SUBPROGRAMA COMERCIO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR RESUELVE:
ART.-1º: SANCIONAR, con multa de multa de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) a la firma “SWISS MEDICAL S.A.”, con domicilio constituido en calle N° San Martín Nº 826 de esta Ciudad de San Luis, Provincia del mismo nombre, por infracción al art. 4º y 19º de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y su cc. Ley N° I-0021-2004 (5472 “R”) de Defensa al Consumidor.-
ART.- 2°: La multa impuesta precedentemente deberá abonarse en el plazo de DIEZ (10) días hábiles, en efectivo, en la cuenta oficial N° 101-36-2012876/1 A-TGP, habilitada en el Banco Supervielle S.A., en el horario de 8:00 a 13:00 hs., debiendo acreditar dicho pago en el expediente que tramita por ante este Subprograma de Defensa del Consumidor y Comercio Interior.-
ART.- 3°: La firma sumariada deberá publicar la parte dispositiva de la presente, a su costa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 47° in fine de la Ley N° 24.240, debiendo, asimismo, acreditar dicha publicación en este expediente, en el plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de requerir su cumplimiento más la aplicación de las astreintes por cada día de demora.-
ART.- 4°: Notifíquese a la firma sumariada.-
ART.- 5°:.- Regístrese, Comuníquese y Archívese.-